A 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do estado de São Paulo decidiu que o pagamento do diferencial de alíquota do ICMS em operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto deverá ocorrer apenas no ano de 2023.

 

O diferencial de alíquota do ICMS é devido em operações nas quais o destinatário da mercadoria encontra-se em estado diverso do remetente desta. Em geral são operações e-commerce.

 

A decisão foi prolatada no dia 30 de junho deste ano de 2022. A importância da mesma decorre do fato de ser uma das primeiras após a suspensão, pelo presidente do tribunal de justiça paulista, de decisões liminares nesse sentido .

 

Na decisão os desembargadores entenderam que a cobrança só poderá começar em 01º de janeiro de 2023 em respeito ao princípio da anterioridade anual, que prevê que um novo imposto ou o aumento de um imposto existente só pode ser exigido no exercício seguinte.

 

Abaixo seguem os principais trechos do julgamento:

Com efeito, conforme o entendimento firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal na apreciação do Tema 1.093 (RE 1.287.019), reputou-se necessária a edição de lei complementar para implementação da cobrança do DIFAL, ficando decidido que: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 
 
Assim, entendeu o Tribunal Superior que seria inválida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, sem a devida lei complementar que estabelecesse as normas gerais sobre a matéria, modulando seus efeitos, conforme o ementado:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).
(...)

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela menda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
(...)
 
Como se vê, o Eg. STF entendeu pela invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, modulando a declaração de inconstitucionalidade, cuja decisão produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), com expressa ressalva quanto às ações judiciais em curso, em relação às quais a decisão produziria efeitos imediatos. 

Ocorre que, mesmo após ter sido pacificado o entendimento do E. STF no sentido de ser necessária a edição de lei complementar federal para a cobrança do DIFAL-ICMS, veiculando normas gerais do imposto, o Estado de São Paulo editou a Lei nº 17.470/2021 (que alterou a Lei nº 6.374/89), estabelecendo o fato gerador, base de cálculo e contribuinte para fins de cobrança da diferença de alíquotas de ICMS já a partir de 2022. 

A Lei Complementar nº 190/2022, por sua vez, alterou a LCF nº 87/96 (Lei Kandir), para então regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mas foi publicada apenas em 05/01/2022, e em seu art. 3º foi expressamente consignado:

“Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” 

Assim, não restam dúvidas de que após a edição da LC nº 190/2022, que regulamentou o DIFAL, a norma paulista (Lei nº 17.470/2021) passou a ter, de fato, validade. Porém, ambas estão sujeitas aos princípios da anterioridade geral e da noventena, previstos no artigo 150, III, "b" e "c", da Constituição Federal, para produção de efeitos, momento em que terão eficácia. 
 
A propósito, o E. STF, em situação similar, no julgamento do Tema 1094 (RE 1.221.330/SP), já definiu que a lei estadual, apesar de válida, só produz efeitos após o início da vigência da lei complementar.
(...)

Destarte, razão assiste à impetrante, pois, nos termos acima expostos, o DIFAL somente poderá ser cobrado a partir do exercício de 2023, observada a modulação dos efeitos da decisão do Tema 1.093 que acabou por reputar válida a aludida cobrança até dezembro de 2021, exceto para aqueles contribuintes com ações judiciais já em curso na data do julgamento.

Importante ainda é esclarecer que, existem três Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade sobre o assunto no Supremo Tribunal Federal, nas quais foram negadas as medidas cautelares requeridas a fim de que a cobrança do DIFAL ocorra apenas a partir do ano de 2023.

 

O fundamento da decisão foi que a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.