Os votos no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 574.706, cujo objeto são basicamente dois pontos: (i) qual o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS E (ii) a modulação do efeitos da decisão, foram:
Ministra Carmem Lúcia (Relatora):
- O ICMS a ser excluído é o destacado nas Notas Fiscais;
- Para que se caracterize receita e faturamento para incidência do PIS e da COFINS é necessário o ingresso financeiro que se integre de forma efetiva e definitiva no patrimônio do contribuinte, o que não admite ressalvas e/ou condições;
- A exclusão pode ser aplicada a partir do dia 15.03.2017, ressalvado o direito dos contribuintes que já haviam ingressado com a respectiva ação judicial ou administrativa até referida data, assim como para àqueles que efetuaram o pagamento as contribuições sem a inclusão do ICMS em sua base, na medida em que cobrar a inclusão após o julgamento representaria a cobrança de incidência tributária considerada inconstitucional.
Ministro Nunes Marques
- Aponta as divergências existentes no acórdão embargado o que justifica a interposição dos Embargos de Declaração;
- O ICMS a ser excluído é o líquido, ou seja, o ICMS a ser recolhido em cada etapa da operação, sob pena do montante a ser excluído pelo último contribuinte da cadeia ser muito maior que o ICMS efetivamente recolhido, o que geraria um enriquecimento ilícito ao contribuinte;
- A exclusão pode ser aplicada a partir do dia 15.03.2017, ressalvado o direito dos contribuintes que já haviam ingressado com a respectiva ação judicial ou administrativa até referida data.
Ministro Alexandre de Moraes
- Acompanha integralmente o voto da Ministra Carmem Lúcia;
- A modulação se justifica na medida em que o entendimento histórico da jurisprudência era pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS;
- Das 56 mil ações existentes atualmente sobre o assunto, cerca de 43 mil foram iniciadas após a decisão prolatada em 15.03.2017.
Ministro Edson Fachin
- Votou pela improcedência dos Embargos, na medida em que não há nada a ser aclarado;
- Entende pela improcedência da modulação dos efeitos da decisão, a questão orçamentária (impacto financeiro) decorre da ausência de provisionamento de valores por parte da União;
Ministro Roberto Barroso
- Acompanha o Ministro Nunes Marques, para quem o ICMS a ser excluído é o ICMS a ser pago e não o destacado nas Notas Fiscais.
Para o Ministro Roberto Barroso o ICMS destacado inclui o ICMS incidente nas operações anteriores, o qual não se trata, portanto, de parcela de ICMS a recolhido. Desta forma, não verifica razão para tal importe ser excluído da base de cálculo das contribuições, pois trata-se de parcela do faturamento, situação diversa do ICMS a ser pago.
- Votou pela modulação dos efeitos da decisão nos termos propostos pela Ministra Carmem Lúcia sob o fundamento que o entendimento anterior sempre foi pela inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, ao passo que o Supremo não admitia os recursos Extraordinários sobre o assunto por entender que a questão não era constitucional.
Em sendo o seu entendimento de que a mudança de jurisprudência dominante deve ser objeto de modulação dos efeitos, a decisão em questão também deve ser.
Ministra Rosa Weber
- Entende que os Embargos de Declaração não devem ser recebidos na medida em que no seu entendimento não há contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada;
- Votou desfavorável á modulação dos efeitos
