O post STF afasta incidência de Imposto de Renda sobre valores recebidos a título de pensão alimentícia apareceu primeiro em Ana Carolina Colocci Zanetti.

A 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do estado de São Paulo decidiu que o pagamento do diferencial de alíquota do ICMS em operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto deverá ocorrer apenas no ano de 2023.

O diferencial de alíquota do ICMS é devido em operações nas quais o destinatário da mercadoria encontra-se em estado diverso do remetente desta. Em geral são operações e-commerce.

A decisão foi prolatada no dia 30 de junho deste ano de 2022. A importância da mesma decorre do fato de ser uma das primeiras após a suspensão, pelo presidente do tribunal de justiça paulista, de decisões liminares nesse sentido .

Na decisão os desembargadores entenderam que a cobrança só poderá começar em 01º de janeiro de 2023 em respeito ao princípio da anterioridade anual, que prevê que um novo imposto ou o aumento de um imposto existente só pode ser exigido no exercício seguinte.

Abaixo seguem os principais trechos do julgamento:

Com efeito, conforme o entendimento firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal na apreciação do Tema 1.093 (RE 1.287.019), reputou-se necessária a edição de lei complementar para implementação da cobrança do DIFAL, ficando decidido que: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 
 
Assim, entendeu o Tribunal Superior que seria inválida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, sem a devida lei complementar que estabelecesse as normas gerais sobre a matéria, modulando seus efeitos, conforme o ementado:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).
(...)

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela menda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
(...)
 
Como se vê, o Eg. STF entendeu pela invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, modulando a declaração de inconstitucionalidade, cuja decisão produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), com expressa ressalva quanto às ações judiciais em curso, em relação às quais a decisão produziria efeitos imediatos. 

Ocorre que, mesmo após ter sido pacificado o entendimento do E. STF no sentido de ser necessária a edição de lei complementar federal para a cobrança do DIFAL-ICMS, veiculando normas gerais do imposto, o Estado de São Paulo editou a Lei nº 17.470/2021 (que alterou a Lei nº 6.374/89), estabelecendo o fato gerador, base de cálculo e contribuinte para fins de cobrança da diferença de alíquotas de ICMS já a partir de 2022. 

A Lei Complementar nº 190/2022, por sua vez, alterou a LCF nº 87/96 (Lei Kandir), para então regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mas foi publicada apenas em 05/01/2022, e em seu art. 3º foi expressamente consignado:

“Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” 

Assim, não restam dúvidas de que após a edição da LC nº 190/2022, que regulamentou o DIFAL, a norma paulista (Lei nº 17.470/2021) passou a ter, de fato, validade. Porém, ambas estão sujeitas aos princípios da anterioridade geral e da noventena, previstos no artigo 150, III, "b" e "c", da Constituição Federal, para produção de efeitos, momento em que terão eficácia. 
 
A propósito, o E. STF, em situação similar, no julgamento do Tema 1094 (RE 1.221.330/SP), já definiu que a lei estadual, apesar de válida, só produz efeitos após o início da vigência da lei complementar.
(...)

Destarte, razão assiste à impetrante, pois, nos termos acima expostos, o DIFAL somente poderá ser cobrado a partir do exercício de 2023, observada a modulação dos efeitos da decisão do Tema 1.093 que acabou por reputar válida a aludida cobrança até dezembro de 2021, exceto para aqueles contribuintes com ações judiciais já em curso na data do julgamento.

Importante ainda é esclarecer que, existem três Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade sobre o assunto no Supremo Tribunal Federal, nas quais foram negadas as medidas cautelares requeridas a fim de que a cobrança do DIFAL ocorra apenas a partir do ano de 2023.

O fundamento da decisão foi que a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

O post Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu, em votação colegiada e unânime, que o pagamento do DIFAL do ICMS deverá ocorrer a partir do ano de 2023 apareceu primeiro em Ana Carolina Colocci Zanetti.

A tese foi firmada dia 24.02.2021:

“É constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”.

Principais fundamentos da decisão:

• Havendo benefício fiscal, com fundamento no §3º do artigo 195 da CF, opta-se como base de cálculo para a CPRB pelo conceito de renda definido pela Lei 12.973/2014, o qual preconiza a inclusão na receita bruta dos tributos sobre ela incidentes, o que abarca o ICMS;
• A distinção com o tema 69 é que a CPRB é um benefício fiscal cuja fruição é facultativa;
• Por ser um benefício fiscal o Poder Judiciário não pode amplia-lo;

Tema 1135 – ISS na base de cálculo da CPRB – RE 1.285.845/PR

Tese foi firmada dia 21.06.2021:

“É constitucional a inclusão do ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta”

Principais fundamentos da decisão:

• Quando de sua instituição, a CPRB era obrigatória às empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011; todavia, após alterações promovidas pela Lei 13.161/2015, o novo regime passou a ser facultativo;
• Em sendo facultativo, as empresas têm a faculdade de aderir ao novo sistema, caso concluam que a sistemática da CPRB é, no seu contexto, mais benéfica do que a contribuição sobre a folha de pagamentos;
• Não há possibilidade da empresa optar pelo novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis;
• Impossibilidade de a empresa aderir ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ISS sobre ela incidente, pois ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias, em grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo.

Tema 118 – ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS – RE 592.616/RS

Essa tese está pendente de julgamento. Por enquanto há entendimentos divergentes:

1. Voto do Ministro Relator Celso de Melo em 20/09/2021 (importante esclarecer que o Ministro Celso de Melo não faz mais parte da Corte, tendo sido substituído pelo Ministro Nunes Marques):

• “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e a COFINS, pelo fato do ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer definitividade pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao artigo 195, I, b da Constituição da República (na redação da EC 20/98).

2. Voto do Ministro Dias Toffoli:

• “O imposto municipal não está sujeito a não cumulatividade. Ademais, não é ele destacado na NF por força da sistemática de tributação igual ou análoga à citada. Anote-se, além disso, que o contribuinte do ISS é o prestador de serviços. Ele é, portanto, quem deve pagar, em nome próprio, o tributo. Isto é, não existe repercussão escritural do ISS para o próximo da cadeia.

Tema 957 – Inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL – RE 1.052.2771

O STF não julgou o tema por entender que a matéria não é constitucional – o STF julga apenas questões constitucionais, ou seja, questões que violem a Constituição, o que para o Supremo, este não é o caso.

O STJ, por sua vez, decidiu pela impossibilidade de inclusão do crédito de ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL.

O voto condutor da Ministra Regina Helena Costa, consta que:

• O crédito presumido de ICMS possui natureza jurídica de incentivo fiscal, com o intuito de induzir o desenvolvimento econômico regional, tendo assim, um caráter extrafiscal;
• A inclusão de crédito presumido do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL considerando-o como luro permitiria que a União pudesse retirar o incentivo concedido pelo Estado membro, no exercício de sua competência.
• Isso, como consequência, violaria o princípio republicano e federativo, em especial quanto a este último, à cooperação, à igualdade e à subsidiariedade entre os entes tributantes;
• Idêntico raciocínio com o tema 69 (não se trata de uma receita) o crédito presumido do ICMS, concedido a título de incentivo fiscal não poderiam integral a base de cálculo de outros tributos, no caso IRPJ e CSLL;

Tema 504 – Inclusão do crédito presumido de IPI na base de cálculo do PIS e da COFINS – RE 593.544/RS

Houve o reconhecimento da repercussão geral e assim da constitucionalidade do tema, mas a tese ainda está pendente de julgamento.

A questão consiste em decidir, se os créditos presumidos de IPI nas exportações, instituído pela Lei 9.363/96 constituem ou não receita bruta.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o crédito presumido de IPI não constitui receita, dada a sua natureza jurídica de incentivo fiscal.

Foi mencionado que não se ignora o conceito contábil de receita, mas que, entretanto, as questões jurídicas possuem as suas especificidades.

Tema 1067 – Inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo – RE 1.233.096/RS

Houve o reconhecimento da repercussão geral e assim da constitucionalidade do tema, mas a questão ainda está pendente de julgamento.

Tema 1024 – Inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartões de crédito na base de cálculo do PIS e da COFINS – RE 1.049.811/SE

Esse tema foi julgado em 09.09.2020 decidindo-se pela possibilidade de inclusão de tais valores na base de cálculo das contribuições.

O acórdão está pendente de julgamento e o redator será o ministro Alexandre de Moraes.

A tese vencedora foi:

• Existe distinção ao tema 69 (inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS) na medida em que a retenção advém de obrigação contratual e não legal;
• Há uma oscilação positiva no patrimônio, ainda que ausente a incorporação ao patrimônio;
• Existe um enquadramento no conceito de receita.

O post As teses correlatas ao “Tema 69” Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS apareceu primeiro em Ana Carolina Colocci Zanetti.

No final do mês de julho foi noticiado que a Receita Federal estaria autuando as empresas no que diz respeito à contabilização dos créditos de PIS e COFINS ante a não exclusão do ICMS embutido no valor de aquisição dos bens e serviços utilizados como insumo, destinados ao ativo imobilizado e os adquiridos para revenda.

• A base legal do direito ao crédito e a base legal utilizada nas autuações

O direito ao crédito das referidas contribuições está previsto no artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, as quais estabelecem que estes serão calculados em relação:

1. Aos bens adquiridos para revenda, salvo as exceções expressamente referidas na legislação em comento;
2. Bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda entre outros ali previstos como àqueles destinados ao ativo imobilizado.

A base legal utilizada para referidas autuações é o artigo 167 da Instrução Normativa da Receita Federal de número 1.911/2019, a qual, alterando a Instrução Normativa 404/2004, passou a estabelecer que, para efeito de cálculo dos créditos decorrentes da aquisição de insumos, bens destinados a revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, integram o valor de aquisição (i) o seguro e o frete pagos na aquisição, quando suportados pelo comprador; e (ii) o IPI incidente na aquisição, quando não recuperável”.

Como pode ser verificado pelo texto transcrito acima, a Instrução Normativa 1911/2019 retirou o ICMS do valor de aquisição de tais produtos, para fins de crédito das contribuições, o qual estava previsto expressamente na Instrução Normativa 404/2004.

• Posicionamento do Poder Judiciário sobre o tema

Recentemente foi publicada uma decisão de mérito sobre esse assunto pelo Tribunal Regional Federal da Terceira Região, o qual é responsável pelas ações judiciais de interesse da União nos estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul.

Trata-se da ação iniciada pela empresa “Color Visão do Brasil Indústria Química Ltda”, visando manter o ICMS no valor de aquisição dos seus insumos para fins de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS.

A decisão foi julgada de forma favorável ao fisco em sentença de primeira instância, mas alterada em sede recursal sob os fundamentos a seguir descritos:

(…)

7.Pleiteia a impetrante o reconhecimento de seu direito de calcular os créditos de PIS/COFINS sobre a aquisição de insumos com a inclusão do ICMS, dado o risco de a Administração Fazendária exigir postura diversa agora com o entendimento firmado pelo STF. Deveras, não só a União Federal corroborou os fundamentos utilizados pelo Juízo de Primeiro Grau, como, recentemente, a Receita Federal editou com a IN RFB 1.911/19, suprimindo textualmente a possibilidade de inclusão do ICMS como valor de aquisição de insumos.

8. A princípio, a exclusão do ICMS no creditamento do PIS/COFINS tem sua lógica no decisum prolatado no RE 574.706. Explica-se. Ainda que diversa do regime atribuído ao IPI e ao ICMS, a sistemática não cumulativa do PIS/COFINS tem sim por pressuposto evitar a incidência em cascata do tributo; procura neutralizar ou reduzir a tributação incidente sobre a receita de agente em posição anterior na cadeia econômica, por meio de assunção de créditos a partir de determinados custos de produção, como custos de aquisição de insumos.
9. Excluídos os valores de ICMS da apuração das contribuições de PIS/COFINS suportados por aqueles agentes, e se tendo em mente que a incidência múltipla é justamente o pilar que justifica o sistema não cumulativo, deduz que os mesmos valores não poderiam ser computados para fins de creditamento, preservando-se a harmonia do sistema.
10. Ocorre que o tratamento administrativo conferido aos valores de IPI incidentes na operação contrasta a aludida conclusão a novel IN RFB 1.911/19. Na forma da normativa administrativa citada, os valores de IPI não recuperáveis compõem o custo de aquisição para fins de creditamento do PIS/COFINS, pois como o IPI relativo à aquisição de bens para revenda não é recuperável, uma vez que a consulente afirma não estar enquadrada no conceito de estabelecimento industrial e nem no conceito de estabelecimento equiparado a industrial, o valor a esse título destacado constituí custo do revendedor. Consequentemente, o IPI destacado pelos seus fornecedores nas notas fiscais de venda poderá ser computado no cálculo do crédito da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS” (Solução de Consulta COSIT 579/17).
11. Desde a disciplina da LC 70/91, o IPI incidente na operação de venda não integra a base de cálculo daquelas contribuições para o s contribuintes de direito daqueles tributos (art. 2º, a), o que agora ganha esquadro nas Leis 9.718/98 e nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, e, por referência, no artigo 12, §4º, do Decreto Lei 1.598/77. A própria Administração Fazendária milita na mesma direção, conforme Solução de Consulta COSIT 03/19.
12. Ou seja, ainda que o IPI não componha a base de cálculo do PIS/COFINS devido pelo contribuinte de direito ou pelo responsável tributário daquele imposto (o industrial, por exemplo), o adquirente daquele produto poderá considerar como custo de aquisição tanto o seu preço quanto o valor do IPI incidente na sua saída, até porque é efetivamente o custo enfrentado pelo adquirente.
13. Não se tem aqui parametrização entre a base de cálculo das contribuições apuradas pelo industrial, enquanto agente da cadeia econômica (o preço do produto, excluído o IPI), e a base de cálculo para fins de crédito de PIS/COFINS pelo adquirente para revenda. (o preço do produto mais os valores de IPI incidentes), sem que isso se repute qualquer ilegalidade ou assimetria. Admitida a situação para o IPI, não se vê o porquê de, em sede exclusivamente administrativa, refutar igual tratamento para o ICMS, também um custo para o adquirente e ausente fundamento para tanto – mesmo após intimada a União Federal a prestar esclarecimentos.
14. Lembre-se que um dos fundamentos utilizados pelo STF para afastar a exigibilidade do PIS/COFINS sobre valores de ICMS foi justamente a não incidência daquelas contribuições sobre o IPI, na qualidade de ingresso contábil destinado ao tesouro federal. É o que se depreende do voto do Min. Marco Aurélio quando do julgamento do RE 240.785 (STF – Pleno / Min. Marco Aurélio / 08.10.2014). O referido julgado foi utilizado como referência para a tese fixada no RE 574.706, como se depreende do voto da E. Relatora Minª Carmem Lúcia, do próprio Min. Marco Aurélio, e da Minª Rosa Weber.
15. Dada a simetria do tratamento tributário conferido aos impostos mencionados quanto à base de cálculo do PIS/COFINS, firme na tese de que configuram transitório ingresso contábil, e admitida a qualidade de custo de aquisição quanto ao IPI incidente na venda ainda que não componente da base de cálculo daquelas contribuições, não se vê justificativa para a diferenciação almejada pelo Fisco quanto ao ICMS que naõ, aparentemente, a tentativa de minimizar as perdas decorrentes da decisão proferida no RE 574.706.
16. Em suma, não pode a Administração Tributária, por si só, modificar seu posicionamento sobre o ICMS e a assunção de créditos de PIS/COFINS tomando por fundamento situação jurídica que se encontra e sempre se encontrou também presente para o IPI e sobre a qual nunca fez qualquer ressalva. Novidade nesse sentido somente poderia ser vinculada por lei, obediente o regime não cumulativo à legalidade tributária.
17. Assim, fica reconhecido o direito de a impetrante apurar os créditos de PIS/COFINS a partir dos custos de aquisição de insumos incluídos os valores de ICMS incidentes na operação.”

No que diz respeito a possibilidade ou não de concessão de liminar sobre o assunto, verificamos a existência de decisão prolatada em ação interposta por outra empresa, , a qual visava apurar seus créditos de PIS e COFINS aplicando a alíquota das referidas contribuições sobre o valor total da nota fiscal de compra sem excluir a parcela referente ao eventual crédito recuperável de IPI.

Nesse caso o tribunal entendeu ser vedada a concessão de liminar que possibilite o aumento da base de cálculo de créditos tributários, pois isso se caracterizaria como uma espécie de compensação, o que não é possível de ser concedido em sede de liminar, apenas através de decisão transitada em julgado[1].

2. As rescisórias iniciada pela Fazenda em face de decisões judiciais transitadas em julgado favorável aos contribuintes

Também foi noticiado que a Fazenda Nacional iniciou ações rescisórias em face de decisões judiciais transitadas em julgado, cujos processos foram iniciados após o dia 15.03.2017, data em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS

Isso porque, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda, o que ocorreu dia 12.05.2021, o STF modulou os efeitos da referida decisão, limitando os efeitos do reconhecimento dessa inconstitucionalidade aos fatos ocorridos após o dia 15.03.2017, ressalvado o direito de quem já havia ingressado com a ação até tal data.

Desta forma, o posicionamento da Receita Federal é que, para quem iniciou a ação após o dia 15.03.2017, o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS fica restrito aos fatos ocorridos após tal data e não aos cinco anos anteriores à distribuição da ação.

Em uma das decisões concedidas pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, foi ressaltado que, o Código de Processo Civil estabelece a inexigibilidade de obrigação reconhecida em sentença fundada em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo STF, ou fundado em aplicação ou interpretação de norma tida pelo Supremo como inconstitucional, sendo que em casos de sentença transitada em julgado, cabe ação rescisória, como as iniciadas pela Fazenda Nacional sobre esse assunto.

De qualquer forma esta discussão está sendo iniciada e precisará ser melhor discutida no judiciário.

[1] Código Tributário Nacional – Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial

O post Discussões atuais sobre a exclusão do ICMS da base de Cálculo do PIS e da COFINS apareceu primeiro em Ana Carolina Colocci Zanetti.

Ministra Carmem Lúcia (Relatora):

• O ICMS a ser excluído é o destacado nas Notas Fiscais;
• Para que se caracterize receita e faturamento para incidência do PIS e da COFINS é necessário o ingresso financeiro que se integre de forma efetiva e definitiva no patrimônio do contribuinte, o que não admite ressalvas e/ou condições;
• A exclusão pode ser aplicada a partir do dia 15.03.2017, ressalvado o direito dos contribuintes que já haviam ingressado com a respectiva ação judicial ou administrativa até referida data, assim como para àqueles que efetuaram o pagamento as contribuições sem a inclusão do ICMS em sua base, na medida em que cobrar a inclusão após o julgamento representaria a cobrança de incidência tributária considerada inconstitucional.

Ministro Nunes Marques

• Aponta as divergências existentes no acórdão embargado o que justifica a interposição dos Embargos de Declaração;
• O ICMS a ser excluído é o líquido, ou seja, o ICMS a ser recolhido em cada etapa da operação, sob pena do montante a ser excluído pelo último contribuinte da cadeia ser muito maior que o ICMS efetivamente recolhido, o que geraria um enriquecimento ilícito ao contribuinte;
• A exclusão pode ser aplicada a partir do dia 15.03.2017, ressalvado o direito dos contribuintes que já haviam ingressado com a respectiva ação judicial ou administrativa até referida data.

Ministro Alexandre de Moraes

• Acompanha integralmente o voto da Ministra Carmem Lúcia;
• A modulação se justifica na medida em que o entendimento histórico da jurisprudência era pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS;
• Das 56 mil ações existentes atualmente sobre o assunto, cerca de 43 mil foram iniciadas após a decisão prolatada em 15.03.2017.

Ministro Edson Fachin

• Votou pela improcedência dos Embargos, na medida em que não há nada a ser aclarado;
• Entende pela improcedência da modulação dos efeitos da decisão, a questão orçamentária (impacto financeiro) decorre da ausência de provisionamento de valores por parte da União;

Ministro Roberto Barroso

• Acompanha o Ministro Nunes Marques, para quem o ICMS a ser excluído é o ICMS a ser pago e não o destacado nas Notas Fiscais.

Para o Ministro Roberto Barroso o ICMS destacado inclui o ICMS incidente nas operações anteriores, o qual não se trata, portanto, de parcela de ICMS a recolhido. Desta forma, não verifica razão para tal importe ser excluído da base de cálculo das contribuições, pois trata-se de parcela do faturamento, situação diversa do ICMS a ser pago.

• Votou pela modulação dos efeitos da decisão nos termos propostos pela Ministra Carmem Lúcia sob o fundamento que o entendimento anterior sempre foi pela inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, ao passo que o Supremo não admitia os recursos Extraordinários sobre o assunto por entender que a questão não era constitucional.

Em sendo o seu entendimento de que a mudança de jurisprudência dominante deve ser objeto de modulação dos efeitos, a decisão em questão também deve ser.

Ministra Rosa Weber

• Entende que os Embargos de Declaração não devem ser recebidos na medida em que no seu entendimento não há contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada;
• Votou desfavorável á modulação dos efeitos

O post Resultado do julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS apareceu primeiro em Ana Carolina Colocci Zanetti.

Na última sexta-feira o Supremo Tribunal Federal encerrou o julgamento do Recurso Extraordinário 1167509[1], no qual foi reconhecida a inconstitucionalidade da norma do Município de São Paulo a qual estabelece que o prestador de serviço com sede em outra cidade deve realizar o seu cadastro junto à Secretaria Municipal de Finanças Paulistas, comprovando que o seu estabelecimento realmente é situado em outra localidade, sob pena do tomador ficar obrigado a reter o ISS aos cofres públicos da capital.

O Recurso se refere a ação movida pelo Sindicato das Emprestas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo – SEPROSP em favor dos seus filiados.

Toda discussão ocorre porque a Lei Complementar 116/03 determina que, salvo as exceções por ela previstas, o imposto sobre serviços é devido na cidade em que está localizado o estabelecimento prestador e, alguns municípios como no caso São Paulo, visando evitar a sonegação fiscal mediante a falsa declaração destes de que a sua sede é situada em outra localidade, vêm implementando a obrigatoriedade do cadastro.

Na prática, o descumprimento desta exigência resulta em um duplo recolhimento de ISS, um no município em que o prestador dos serviços está situado e outro no município de São Paulo, no caso.

Essa situação leva ao embate jurídico entre contribuintes e fisco na medida em que:

1. ocorre a violação ao princípio da territorialidade ao se exigir a obrigação acessória consubstanciada na realização de cadastro por prestador de serviço residente em outro município;
2. a não realização da obrigação acessória exigida transforma o município de São Paulo em sujeito ativo (credor) de imposto que não lhe pertence, em flagrante violação à Lei Complementar que regula o assunto.

O fisco por sua vez alega que:

1. a interpretação formal do conceito de “sede” levou vários contribuintes a simularem em seus atos constitutivos a existência de estabelecimento em cidade com uma alíquota menor de ISS;
2. nos termos do artigo 13, § 2º do CTN é possível estabelecer obrigações acessórias com a finalidade de aumentar o poder de fiscalização do fisco;
3. a Súmula 439 do STF permite a análise pelo fisco de livros comerciais, limitado o exame aos atos objeto da investigação;
4. o cadastro não é exigível para todos os tipos de serviços e pode ser feito de forma gratuita e sem burocracia;
5. o cadastro na verdade é uma coleta de informações indispensáveis à fiscalização de atividades que possam em tese, gerar tributos em seu território.

O Supremo Tribunal Federal julgou que a exigência do cadastro é matéria a ser regulada por Lei Complementar, motivo pelo qual a sua exigência por lei municipal é inconstitucional.

Nesse ponto corretíssima a decisão, na medida em que nos termos da Constituição Federal cabe à Lei Complementar dispor sobre conflitos de competência, ou seja, se a Lei Complementar vigente e aplicável à espécie estabelece que o imposto é devido ao município no qual se encontra situada a sede do prestador, não cabe a uma lei municipal deslocar para si o direito sobre o tributo ante a não realização pelo sujeito passivo estabelecido em localidade diversa, de cadastro em seus órgãos municipais.

Infelizmente a cidade de São Paulo não é a única a fazer tal exigência. Vários municípios possuem legislação semelhante.

A notícia do jornal Valor Econômico[2] informa que há mais de duzentos municípios com esta obrigatoriedade, o que, diga-se de passagem, precisa ser investigado caso a caso, dentre os mais de cinco mil e quinhentos existentes em nosso país.

Na grande maioria das vezes essas informações não estão disponíveis de forma simples, assim como não há um pronto atendimento dos setores de fiscalização municipais para informar com segurança quando o cadastro é exigido, vindo a ser necessário muitas vezes solicitar o envio da legislação por e-mail, ante a sua indisponibilidade nos sites das prefeituras.

Essas situações por óbvio aumentam em muito o conhecido “custo Brasil”, além de ser uma análise absolutamente inviável de ser feita pelos pequenos prestadores de serviços, os quais acabam sendo os mais penalizados.

Outro ponto é que a decisão do Supremo, apesar de deixar clara a posição da corte, não se aplica a outros contribuintes e outros municípios de forma automática. Assim, para afastar tal exigência necessário se faz que o contribuinte ingresse com uma ação judicial em face de cada município que exige o cadastro, o que torna efetivamente difícil combater tais exigências.

Por fim vale a reflexão: “não adianta uma legislação tributária simplificada se isso abre espaço para as mais diversas regulamentações, seja através de lei em sentido estrito, seja através de normas infralegais de cada ente tributante”.

[1] Acessível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5563078

[2] Acessível em: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2021/02/26/maioria-no-stf-julga-inconstitucionais-cadastros-de-iss.ghtml

O post Direito Tributário – A Incompatibilidade do Cadastro de Prestadores de Serviços de Outros Municípios (CPOM) com a Constituição Federal apareceu primeiro em Ana Carolina Colocci Zanetti.

Ela foi introduzida em nossa legislação em 2008, sendo que desde o ano de 2014 o Código Civil passou a estabelecer esse tipo de guarda como regra na ausência de acordo entre os genitores.

Entretanto, a resistência pela sua adoção foi constatada em declarações prestadas em audiência pública, em ofício encaminhado ao CNJ pela Presidência da Câmara dos Deputados informando sobre o recebimento de reclamações de pais e mães relativas ao descumprimento, pelos juízes das Varas de Família, no que diz respeito a sua aplicação e ainda, pelas estatísticas do IBGE as quais demonstravam que apenas uma pequena porcentagem das guardas em ações de divórcio eram concedidas de forma compartilhada.

Este fato levou o CNJ editar a “Recomendação 25/2016” apenas para dizer o que já estava na lei, ou seja, que os Juízes das Varas de Família ao decidirem sobre a guarda dos filhos, quando não houver acordo entre os ascendentes, considerem a guarda compartilhada como regra. Caso decretem a guarda unilateral os magistrados devem justificar a impossibilidade da aplicação da compartilhada.

E você? Concorda com a guarda compartilhada ou acredita que a unilateral é mais saudável?

O post Direito Civil – A guarda compartilhada apareceu primeiro em Ana Carolina Colocci Zanetti.

Preliminarmente se faz necessário entender, conforme explicitado no documento, que os Ofícios Circulares emitidos em conjunto pela Superintendência de Normas Contábeis e de Auditoria e pela Superintendência de Relações com Empresas visam orientar a elaboração das demonstrações contábeis e externam o entendimento das áreas técnicas da CVM quanto à adequada representação contábil de um evento econômico refletido nas demonstrações contábeis das companhias.

Relembra ainda que os tópicos abordados tem origem nos desvios identificados pelas áreas técnicas da CVM, o que as levam a ir a público alertar e informar o posicionamento considerado mais adequado a ser adotado pelas companhias.

A ampliação pelo Superior Tribunal de Justiça acerca do conceito de insumo para fins de cálculo dos créditos de PIS e COFINS.

É fato que a decisão proferida pelo STJ no Recurso Especial 1.221.170 do estado do Paraná, a qual tem efeito vinculante para todo o país, ou seja, tanto em decisões judiciais quanto administrativas, definiu o conceito de insumo para fins de cálculo dos créditos de PIS e COFINS com base nos critérios da essencialidade ou da relevância.

Ocorre que a aferição da essencialidade e relevância de cada elemento na cadeia produtiva impõe uma análise a ser feita caso a caso.

Esse reconhecimento a partir de uma análise casuística geram incertezas e conflitos de entendimento entre o fisco e os contribuintes.

As áreas técnicas da CVM não entram no mérito das escrituração e procedimentos tributários, cabendo esta decisão à administração da companhia.

Entretanto, do ponto de vista contábil, diante do potencial conflito de interpretações entre o fisco e o contribuinte acerca do que seria efetivamente reconhecido como insumo das contribuições, a área técnica da CVM entende que devem ser reconhecidos como crédito apenas aqueles dotados de certeza, reconhecidos como créditos fiscais se a decisão judicial ou outros elementos aplicáveis permitissem o reconhecimento do direito e a mensuração confiável do valor a ser compensado ou restituído.

O ofício ressalta, porém, que as demonstrações são de responsabilidade das companhias, que devidamente representadas por seus administradores, os quais suportados por seus assessores jurídicos podem ter entendimento diverso dos descritos pelas áreas técnicas da CVM e consequente, disporem de elementos que lhes permitem reconhecer o direito ao crédito e a respectiva mensuração do seu valor.

Seja qual for o caso, as áreas técnicas recomendam que a administração das companhias divulgue, em nota explicativa, de modo amplo e inequívoco, todas as premissas que subsidiaram sua decisão sobre o reconhecimento dos créditos fiscais, destacando eventuais valores reconhecidos nas demonstrações contábeis.

Tais recomendações são importantes, tanto para evitar informações enganosas aos investidores do mercado de capitais, quanto para reduzir o risco de distribuição de dividendos e ou remuneração de administradores com base em resultados que podem não se materializar.

Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

No que diz respeito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, como é de conhecimento público, a decisão do STF acerca do tema pende do julgamento dos embargos de declaração opostos pela PGFN, cuja decisão pode vir a repercutir no valor dos créditos fiscais a depender da situação específica da ação judicial de cada companhia e de outras circunstâncias de cada caso concreto, além da possibilidade de modulação dos efeitos da decisão.

Fato é que a área técnica da CVM tem observado duas situações distintas:

1.    Companhias que, no cômputo do valor do PIS e da COFINS desconsideraram o ICMS da base de cálculo e ingressaram com ações judiciais para salvaguardar os seus direitos, constituíram passivos e agora se veem diante da decisão de reverter total ou parcialmente as suas provisões; e

2.    Companhias que no cômputo do valor do PIS e da COFINS  consideraram o ICMS na base de cálculo (e/ou fizeram depósitos judiciais), ingressaram com ações judiciais, para salvaguardar seus direitos e, agora, se veem diante da decisão de reconhecer ou não um ativo.

As áreas técnicas da CVM reforçam novamente que o tratamento contábil a ser dispensado à matéria deve ser avaliado pelos administradores das companhias abertas e por seus auditores independentes, à luz do que prescreve o CPC 25.

Como princípio geral ativos contingentes jamais são reconhecidos nos termos do § 31 do CPC 25, sendo tão somente divulgados em nota explicativa às demonstrações contábeis, quando for provável a entrada de benefícios econômicos.

Nos termos da norma, um ativo não é contingente se a entrada de benefícios econômicos é praticamente certa.

Diante do que está sendo observado pelas áreas técnicas da CVM na atividade de supervisão efetuada sobre o tema, relevante citar uma condição necessária para o reconhecimento de qualquer ativo ou baixa de um passivo que é a mensuração confiável do valor envolvido.

Desta forma, as áreas técnicas da CVM entendem que, para fins de reconhecimento do ativou e/ou reversão do passivo, torna-se imperativo que o valor em referência seja passível de mensuração com razoável ausência de incertezas significativas com relação à definição do valor.

Um aspecto crítico para o reconhecimento ou não dos créditos fiscais ou para a reversão ou não do passivo, na visão das áreas técnicas da CVM, reside no teor das decisões judiciais transitadas em julgado.

Quando houver uma decisão transitada em julgado ou circunstâncias específicas pertinentes ao caso concreto que permitam uma definição do valor do tributo a ser mensurado de forma objetiva e confiável para fins de reversão de provisão ou de reconhecimento de ativo (por exemplo, período abrangido e forma pela qual deve ser efetuado o cálculo – ICMS destacado ou não), as áreas técnicas da CVM entendem que o ativo deve ser reconhecido ou o passivo revertido.

Por outro lado, não havendo confiabilidade no processo de mensuração, a administração não deve, na visão da áreas técnicas da CVM, reconhecer o ativo ou baixar o passivo. Além disso, informações devem ser prestadas em nota explicativa sobre o fato e detalhamento das bases que levaram à conclusão para o não reconhecimento ou a não reversão.

Para o caso das companhias que não tenham decisões transitadas em julgado e o das que não entraram ainda com ações judiciais, exceto por circunstâncias específicas pertinentes ao caso concreto que permitam uma mensuração objetiva e confiável, as áreas técnicas da CVM entendem não existir ainda elementos que possibilitem o reconhecimento do referido ativo ou baixa do respectivo passivo. De qualquer forma a administração da companhia deve fornecer informações úteis e suficientes em nota explicativa para permitir ao usuário entender a  situação da companhia no evento em discussão, se relevante.

Não obstante, as áreas técnicas da CVM se deparam com tratamentos contábeis das mais variadas naturezas envolvendo o tema, tendo identificado, porém, um ponto comum em grande parte das notas explicativas analisadas, qual seja, a divulgação insuficiente das especificidades de cada companhia quanto ao teor e o status das decisões judicias, os critérios considerados na decisão de reconhecimento ou não do ativo ou baixa do passivo entre outros, que permitisse o entendimento adequado do risco tributário a que a companhia, porventura esteja exposta.

Mais uma vez, também aqui, a preocupação das áreas técnicas da CVM reside no risco de informação enganosa, com consequências danosas aos investidores do mercado de capitais brasileiro e ainda, na possibilidade de distribuição de dividendos e/ou remuneração de administradores com base em resultados que podem ou não se materializar.

Não bastassem os pontos acima descritos, novos desdobramentos têm ocorrido com relação à questão, os quais podem gerar outros reflexos contábeis:

1.    A PGFN tem inscrito em dívida ativa da União uma parte daquilo que os contribuintes consideram como crédito a que fazem jus: a diferença entre o ICMS destacado na nota fiscal (considerado como crédito pelo contribuinte) e o ICMS que foi efetivamente recolhido pelo contribuinte (considerado como crédito pelo fisco);

2.    A Receita Federal do Brasil vem autuando contribuintes que reconheceram os créditos fiscais, mas não recolheram o IRPJ e a CSLL sobre o ganho obtido. Por outro lado, decisões judiciais vêm dando ganho de causa aos contribuintes, determinando que o IRPJ e a CSLL fossem cobrados somente quando da homologação da compensação pelo fisco dos créditos habilitados e não quando do trânsito em julgado das decisões judiciais, conforme entendimento do fisco à luz da Solução de Divergência COSIT n º 19, de 12 de novembro de 2003 e da Solução de Consulta DISIT/SRRR10 Nº 233, de 30 de novembro de 2007. No que diz respeito às decisões judiciais o ofício faz alusão às decisões noticiadas pelo jornal Valor Econômico – notícia acessível pelo link https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2020/06/16/contribuinte-vence-disputa-sobre-credito-de-pis-cofins.ghtml.

Tais elementos corroboram as referidas incertezas e reforçam o entendimento das áreas técnicas de que a administração cabe avaliar criteriosamente a situação específica da sua companhia e utilizar os melhores julgamentos, com base nas normas contábeis aplicáveis, para o adequado tratamento contábil dos eventos.

Reafirmou que as demonstrações são de responsabilidade das companhias as quais, representadas por seus administradores podem ter entendimento diverso do das áreas técnicas da CVM, mas que devem, proceder a divulgação de toda e qualquer informação relevante em nota explicativa, esclarecendo a abordagem de forma clara e inequívoca, de modo que os usuários possam compreender a questão e avaliar os riscos a que a entidade está exposta.

Por fim, salientou que as áreas técnicas da CVM não estão entrando no mérto da decisão do STF quanto à inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como não está colocando em xeque o direito a que fazem jus as companhias. O intuito do ofício é apenas tratar dos aspectos relacionados à mensuração confiável de créditos fiscais a serem efetivamente recuperados ou de provisões a serem revertidas diante do atual cenário de incertezas.

O post Direito Tributário – CVM – Ampliação pelo STJ acerca do conceito de insumo para fins de cálculo dos créditos de PIS e COFINS e a exclusão do ICMS da base de cálculo destas contribuições apareceu primeiro em Ana Carolina Colocci Zanetti.